Статья 273 УК РФ. Создание, использование и распространение вредоносных компьютерных программ

1. Создание, распространение или использование компьютерных программ либо иной компьютерной информации, заведомо предназначенных для несанкционированного уничтожения, блокирования, модификации, копирования компьютерной информации или нейтрализации средств защиты компьютерной информации, — наказываются ограничением свободы на срок до четырех лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет, либо лишением свободы на тот же срок со штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев.

2. Деяния, предусмотренные частью первой настоящей статьи, совершенные группой лиц по предварительному сговору или организованной группой либо лицом с использованием своего служебного положения, а равно причинившие крупный ущерб или совершенные из корыстной заинтересованности, — наказываются ограничением свободы на срок до четырех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до трех лет или без такового и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, если они повлекли тяжкие последствия или создали угрозу их наступления, — наказываются лишением свободы на срок до семи лет.

Содержание

Небольшой экскурс в мир ИТ
О статье 273 УК РФ
Уголовный кодекс
Состав преступления и квалификация
Каким образом передается вредоносное ПО
Ответственность
Консультации и комментарии юристов по ст. 273 УК РФ
Метод расследования подобных преступлений
Каким образом можно доказать невиновность
В каком случае к ответственности не привлекают
Незаконное распространение порнографических материалов или предметов (ст.273 УК РК)

Небольшой экскурс в мир ИТ

Вирусными программами для ЭВМ принято считать приложения, способные выводить из строя оборудование, копировать, уничтожать либо передавать другим лицам конфиденциальные данные пользователей. Они делятся на несколько видов:

вирусы. Это программы, которые попадают на устройства пользователей и осуществляют несанкционированные действия;
черви. Это программы с вредоносным кодом, способные автоматически разноситься на зараженных устройствах. Каждая новая копия получает те же свойства, что и предыдущие;
трояны. Это один из опаснейших видов вредоносного ПО. Трояны создаются для определенной задачи, например, скопировать данные или заблокировать часть команд системы. Однако они не умеют копировать себя;
утилиты вредоносного характера. К таким можно отнести, например, майнеры. Они попадают на компьютер пользователей и майнят криптовалюту для своих владельцев;
adware, Pornware и Riskware. К таким относятся вирусы, из-за которых на компьютерах появляется реклама или программы для удаленного управления ПК. Их можно использовать как с пользой, так и для вреда;
«варезный софт». Под ним подразумеваются патчи, кряки, кейгены и прочее программное обеспечение для деактивации средств защиты.

О статье 273 УК РФ

Статьей 273 УК РФ регламентируются преступления, связанные с созданием и распространением вредоносного ПО:

Создание программ, главная цель которых – копирование информации, уничтожение, блокирование или модификация данных, либо устранение антивирусных программ и прочих средств для защиты компьютерной информации.
Действия из пункта 1, совершенные группой лиц или профессиональной группировкой, либо служебным лицом, использующим для этого свою должность.
Действия из 1 и 2 частей статьи, повлекшие за собой тяжкие последствия, принесшие ущерб организации либо обычному пользователю.

Давайте обратимся к комментариям к этой статье Уголовного кодекса РФ.

Объектом преступления, относящегося к данной статье, считаются общественные безопасность и порядок. К объективной стороне относится факт того, что создана вредоносная программа, цель которой – копирование, блокирование, уничтожение информации.
К способу совершения этого деяния относятся создание и передача вирусного ПО.
Состав преступления является формальным. Создание вредоносного ПО уже влечет за собой ответственность даже без наступления последствий.
Субъектом преступления может быть любое лицо, достигшее 16 лет и признанное вменяемым.
Если деяния из 1-й части статьи 273 Уголовного кодекса Российской Федерации были совершены группой лиц, за это предусмотрены более серьезные последствия.
Хранение кода вирусных программ влечет за собой уголовную ответственность.

Уголовный кодекс

За определение состава преступления в виде создания, использования и распространения вредоносных компьютерных программ и полагаемого наказания отвечает статья 273 Уголовного кодекса Российской Федерации. Последнюю редакцию статья 273 получила ещё в 2011 году, что ещё раз демонстрирует, что законодательная система в части внесения своевременных изменений существенно запаздывает, но в некоторой степени это компенсируется достаточно продуманным составом преступления, а именно:

Создание, распространение или использование компьютерных программ либо иной компьютерной информации, заведомо предназначенных для несанкционированного уничтожения, блокирования, модификации, копирования компьютерной информации или нейтрализации средств защиты компьютерной информации, наказываются ограничением свободы на срок до четырёх лет, либо принудительными работами на срок до четырёх лет, либо лишением свободы на тот же срок со штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осуждённого за период до восемнадцати месяцев.

Итак, как видно из положения части 1 объективную сторону состава преступления составляют следующие действия:

Создание – это реализация определённых действий, выражающихся в непосредственном получении работоспособного «продукта», целью которого являются обход или уничтожение систем информационной безопасности, сбор и компилирование информации, блокировка работы сетевых ресурсов.
Распространение – это любая форма сбыта конечного продукта или его исходного кода (продажа, обмен, безвозмездная передача, прокат, займ).
Использование – это применение вышеприведённых вредоносных инструментов по их целевому назначению.

Конечно же, подобные действия должны носить заведомый характер, то есть лицо должно знать и понимать, в чём заключается цель использования таких программ. Это очень важный момент, так как заражение вирусными программами осуществляется по принципу распространения эпидемии, т. е. заражается всё, что непосредственно контактирует с заражённым объектом.

Например: Гражданину «А», занимающему должность менеджера по закупкам, пришло письмо на адрес электронной рабочей почты, якобы с предложением о сотрудничестве. К сообщению был прикреплён некий файл, названный как «Прайс-опт», но с расширением «.exe» (исполняемый файл), на которое «А» не обратил внимания и переслал своему непосредственному руководителю, который в итоге и открыл файл. После запуска файла, являющегося вирусным программным обеспечением, был запущен скрытый процесс сбора, копирования и пересылки всех файлов, находящихся на заражённом компьютере, а также всего, что находилось на локальных сетевых ресурсах.

Как видно из примера, гражданин «А», по сути, распространил вирус, но сделал это неумышленно и без знания о характере пересылаемого им файла. Поэтому к уголовной ответственности по рассматриваемой статье он привлекаться не будет, но к внутренней организационной ответственности за нарушение правил информационной безопасности он гарантировано был бы привлечён.

Необходимо понимать, что практически в любой организации предусмотрены определённые протоколы информационной безопасности, которые в установленные сроки подписывает каждый сотрудник, чем обязуется их выполнять. За нарушение подобных требований наказание может быть различным, к примеру, штраф или увольнение.

Деяния, предусмотренные частью первой настоящей статьи, совершённые группой лиц по предварительному сговору или организованной группой либо лицом с использованием своего служебного положения, а равно причинившие крупный ущерб или совершённые из корыстной заинтересованности, наказываются ограничением свободы на срок до четырёх лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет с лишением права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью на срок до трёх лет или без такового, либо лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осуждённого за период от двух до трёх лет или без такового и с лишением права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью на срок до трёх лет или без такового.

Часть вторая, а забегая вперёд, и третья идентичны положениям статьи 272 УК РФ (Неправомерный доступ к компьютерной информации). Групповое преступление или действие организованной группы во многом характеризуют создаваемое вирусное программное обеспечение как инструмент, направленный на массовое применение в особо крупных организациях, предприятиях, государственных структурах и т. п.

Большинство вирусов, которыми заражаются компьютеры обычных рядовых пользователей, создаются талантливыми программистами, и направлены они на получение игровых аккаунтов, доступа к аккаунтам в социальных сетях, электронным кошелькам, то есть на всё то, что может принести незаконный доход, но не в значительном количестве.

Ущербом в крупном размере признаётся сумма свыше 1000000 рублей.

Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, если они повлекли тяжкие последствия или создали угрозу их наступления, наказываются лишением свободы на срок до семи лет.

Тяжкие последствия, о которых идёт речь в части 3, могут носить различный характер и рассматриваются в каждом конкретном случае индивидуально. Например, это причинение ущерба в особо крупном размере, который не установлен в конкретном диапазоне и является индивидуальным и зависящим от финансовых возможностей потерпевшей стороны. И, конечно же, это причинение вреда здоровью людей, транспортные коллапсы и катастрофы, а также человеческая смерть. При этом повышенная квалификация будет применяться даже в том случае, если виновное лицо допустило наступление тяжких последствий не умышленно, а по неосторожности, не предусмотрев, что они возможны.

Состав преступления и квалификация

Преступление считается совершенным, когда преступник приступил к созданию вирусного программного обеспечения, а не после того как начал его распространять, как ошибочно считают некоторые пользователи.

Состав преступления разделяется на несколько этапов:

разработка вирусного ПО;
внедрение;
его разнесение;
последствия работы вредоносных программ.

Именно на основании этих квалифицирующих признаков происходит формирование состава преступления, его тяжесть и осуществляется оценка нанесенного ущерба.

Каким образом передается вредоносное ПО

Чтобы предостеречься от действия вирусного ПО, нужно разобраться, каким образом оно попадает на устройства пользователей. В основном это происходит одним из следующих способов:

вредоносная программа попадает через съемные носители, например, USB-флешку;
через интернет. Пользователи посещают сомнительные, фишинговые сайты или открывают файлы, присланные подозрительными лицами на электронную почту.

Справка. Фишинг – это разновидностьинтернет-мошенничества для получения доступа к конфиденциальным данным пользователей – логинам и паролям.

Определить, что компьютер заражен, можно по следующим признакам:

он тормозит;
постоянные зависания операционной системы;
системные приложения работают не так, как нужно.

Ответственность

Согласно статье 273 УК РФ совершивший преступное деяние может получить 4 года ограничения или лишения свободы, либо 4 года работ принудительного характера; плюс к этому грозит штраф до 200 тысячи рублей или в размере заработка до 18 месяцев.
Если преступление совершалось организованной группой, каждый ее участник получает лишение свободы сроком на 5 лет, или принудительные работы на такой же срок, или ограничесние свободы на 4 года; предусмотрен и штраф — от 100 до 200 тысяч рублей.
В случаях, когда создание вирусного ПО привело к особо тяжким последствиям, преступник может получить до 7 лет тюремного заключения.

Внимание. По 273 статье предусмотрена ответственность даже за хранение кодов вредоносных программ на любых носителях. Это объясняется тем, что чаще всего создание кода подобных программ начинается с его простого написания на бумаге или в компьютерном документе. Уже этот факт является поводом для привлечения к ответственности.

Возможны случаи, когда человек распространил вирус случайно. Он загрузил вредоносное ПО, не осознавая этого, и оно разошлось по сети. В таком случае отсутствует прямой умысел и преступление не может быть квалифицировано. Виновным будет считаться сам создатель вируса и его распространитель в интернете.

Консультации и комментарии юристов по ст. 273 УК РФ

Многие правонарушения, которые совершаются в интернете, каким-нибудь способом сопряжены с применением вредоносных программ, так что данные действия относят, в основном, к социально опасным правонарушениям.

Работа над созданием вирусов, а затем их применение всегда приводят к определённым уголовно-правовым последствиям.

Комментарий юриста:

Неправильно трактованное данное явление породило создавшуюся практику, которую применяют некоторые эксперты для определения вредоносности компьютерных программ. Принято отталкиваться от классификации вирусных программ по предъявленной номенклатуре, данной ведущими производителями антивирусных программ. Но на практике это может оказаться не так. Не каждую вредоносную компьютерную программу можно считать вирусом, так и каждый вирус может считаться программой, наносящей вред.
При расследовании данных преступлений не хватает специалистов, которые обладали бы достаточными знаниями, опытностью. Они так необходимы в доведении дела не только до этапа возбуждения, а также до обвинительных приговоров, по которым обязательно возмещение вреда потерпевшей стороне.

Поэтому при возникших у обвинённой стороны трудностях желательна консультация опытного юриста этой области.

Метод расследования подобных преступлений

Расследование преступлений, связанных с разработкой и передачей вирусного ПО состоит их двух основных этапов:

Необходимо установить факт того, что было создано вирусное ПО.
Нужно найти создателей и распространителей этого ПО.

Если речь идет о преступлении, связанном с каким-либо предприятием, то выявить преступника можно с помощью опросов сотрудников.

Если выявлены лица, которые слишком интересуются программным обеспечением компании, но по профессии никак с ним не связанные, то на них падут подозрения в первую очередь.

Каким образом можно доказать невиновность

Основной способ доказать невиновность – иметь алиби, то есть прямые доказательства того, что вы не совершали данное преступление, так как попросту не могли этого сделать.

Если алиби нет, необходим грамотный адвокат, который хорошо разбирается в законодательстве. Если адвокат – специалист своего дела, он как минимум сможет добиться минимального срока заключения подзащитного.

В каком случае к ответственности не привлекают

К ответственности не привлекают компании, которые занимаются разработкой противовирусного программного обеспечения и имеют соответствующую лицензию. Они на законных основаниях обладают правом использовать коды вирусных программ.

Еще не привлекаются к ответственности лица, использующие подобный софт для собственных нужд, то есть для уничтожения своей же информации на собственных устройствах.

Незаконное распространение порнографических материалов или предметов (ст.273 УК РК)

Распространение порнографии – антиморальное деяние, связанное с получением наживы, формированием низменных побуждений и растлением молодежи. Общественная опасность данного преступления связана в большей части с нанесением вреда духовно-нравственному здоровью человека, его нормальному развитию. Изготовление порнографических материалов тесно связано с эксплуатацией женщин, а также детей. Расшатывая нравственные устои общества, порнография продолжает процветать, и фактически фильмы с подобным содержанием продаются без ограничений. Интернет просто пестрит различного уровня порнофильмами. Доступ к ним детей и молодежи не ограничен. В этой связи данное деяние явилось предметом обсуждения и принятия целого ряда международных документов. К ним следует отнести в первую очередь Конвенцию ООН «О пресечении обращения порнографических изданий и торговли ими»(1923г.), Конвенцию ООН «О правах ребенка» (1989 г.), а также Факультативный протокол к данной конвенции в части торговли людьми, детской проституции и детской порнографии (2000г.), Конвенцию ООН о киберпреступности (2001г.), Конвенцию Совета Европы о защите детей от сексуальной эксплуатации и сексуального насилия (2007г.). Следует отметить, что распространение порнографических материалов относится к категории международных преступлений.

Казахстанский парламент ратифицировал целый ряд международных конвенций, приняв на себя обязательства по пресечению незаконного оборота порнографии.

Прежде чем перейти к анализу объективной стороны состава распространения порнографических материалов, рассмотрим, что же представляет собой порнография. Без решения этой проблемы трудно перейти к раскрытию понятия предмета преступления в данном деянии.

Понятие порнографии в уголовном законодательстве не дано. Вероятно, сложно уложить в нормативное определение данное понятие, поскольку в каждом обществе складываются свои представления и пределы на сексуальную жизнь. Не следует сбрасывать со счетов и традиции народа, его взгляды и устои на дозволенное и недозволенное. Тем не менее в обществе сложились определенные стандарты понимания и восприятия термина «порнография». К нему относят произведения, выполненные по сексуальной тематике (письменно, фото, гравюра и т.д.), которые ввиду их нравственного растления не могут находиться в общественном обороте. Нельзя сбрасывать со счетов и отношение религии к подобным вещам. Что касается уголовной политики в данном вопросе, то она неоднозначна. Исключение, пожалуй, составляет лишь единый подход в отношении деяний, связанных с детской порнографией. Последняя всегда и везде уголовно наказуема.

Исследование правового регулирования порнографии в различных государствах дает нам возможность констатировать, что в силу различных социально-культурных традиций, сложившихся в них, данный вопрос неоднозначен. Подходы к криминализации порнографии различны. Это привело к тому, что нет единого определения понятия «порнография» в международном праве. Каждое государство само определяет уровень распространения и режим контроля либо уровень запрета её распространения и режим ответственности.

Модели криминализации порнографии в международном уголовном праве изложены в монографии «Сравнительное уголовное право». [27,c.352-354] Авторы данной монографии выделяют государства с режимом частичной легализации порнографии (государства Европы и Америки, Австралия, Азербайджан, Армения, Грузия, Казахстан, Колумбия, Япония и др).

Не вдаваясь в частности, отметим, что Казахстан вошел в данный перечень лишь по той причине, что законодатель в ст.273 УК указал на незаконное распространение порнографических материалов или предметов. Аналогично поступил и законодатель Российской Федерации. Несомненно, это вызвало соответствующую дискуссию среди научной общественности и практиков в понимании незаконной порнографии. Значит, таким образом, вполне допускается некий легальный оборот порнографических материалов или предметов для сексуального удовлетворения потребностей. Ведь имеются государства, допускающие у себя при определенных условиях оборот таких материалов (например, Германия, Финляндия, Швейцария).

Авторы полного Курса уголовного права (т.4) полагают обратное, что термин «незаконное» в рассматриваемом составе употреблен неверно, ибо законного распространения порнографии просто не существует. [63,c.348] Однако в Практическом курсе уголовного права России под редакцией А.В.Наумова говорится иное: законный оборот данной продукции уголовно не наказуем. При этом делается ссылка на ст.37 Закона РФ от 27.12.1991 г. «О средствах массовой информации». [85,c.587] Однако обращение к ст.37 названного Закона свидетельствует, что речь в ней идет об эротических изданиях,в то время как в статье Уголовного кодекса – о порнографии.

Как видно из вышесказанного, нет четких ограничений в понимании порнографии и эротики. Впервые попытка дать законодательное определение понятиям «порнография» и «эротика» была предпринята в проекте Федерального Закона РФ «Об ограничении оборота продукции сексуального характера» в 2010 г. Однако в последующем он был отклонен Государственной Думой. Тем не менее, с точки зрения исследования, данный законопроект представляет определенный интерес. Так, под порнографией предлагалось понимать описание, демонстрацию, фото-, видео- или иное изображение (в том числе созданное средствами компьютерной графики, анимационными или иными изобразительными средствами): 1)либо половых органов; 2)либо реально совершаемого или имитируемого полового акта; 3) либо иное сопоставимое с половым актом действие сексуального характера. Под эротикой было предложено понимать связанные с возбуждением, проявлением или удовлетворением полового влечения и не содержащие элементы порнографии описания, демонстрация или иное изображение: 1) сексуальных отношений людей; 2) одиночных действий или поз; 3) интимных частей человеческого тела или обнаженных тел. При этом в законопроекте указано, что деятельность, связанная с оборотом продукции порнографического характера, запрещена. А в части, касающейся производства и распространения продукции эротического содержания, устанавливаются особые ограничения. Продукция порнографического характера и эротического характера объединена одним понятием «продукция сексуального характера».

Что касается нашей республики, то в Законе РК (1999 г.) «О средствах массовой информации» в п.2 установлены правила розничной продажи периодических печатных изданий эротического характера.

Таким образом, выделим проблему, связанную с понятиями«эротика» и «порнография», а также вторую проблему, которая связана с установлением правил по обороту продукции эротического характера, а также правил по проведению мероприятий эротического характера.

Проведенный нами опрос, касающийся понятий порнографии и эротики, показал, что большая часть населения не различает их (87%) и согласна с полным их запретом. К порнографии были отнесены кинофильмы, видеофильмы, которые транслируются по центральному телевидению, фотографии обнаженных женщин, фотографии совокупления человека и животных, книги о сексуальных позах (древнеиндийский трактат «Камасутра»), пение песен на сексуальные темы. Другая часть(13%) все-таки попыталась разграничить эротику от порнографии, называя последнюю жестким сексом. Эротика в их понимании– это обнаженные тела людей, их близость без демонстрации полового акта. Тем не менее ориентиры в данном вопросе отсутствуют. Опрос показал, что большая часть опрошенных женщин (76%) выступила против демонстрации эротики в театрах, кино и других местах массового скопления людей, а также против так называемых ночных клубов, где возможны эротические шоу-программы. В обоснование своей позиции они указали, что их дети не должны расти в условиях незащищенности от сексуального совращения. При этом нет защиты детей от получения ранней информации о половых отношениях, доступность Интернета также повышает риск вовлечения детей в ранние сексуальные отношения. В этой связи, думается, что принятие Закона «О порядке оборота продукции эротического характера» было бы своевременным, с точки зрения защиты не только интересов несовершеннолетних, но и устоев нравственности нашего общества.

Проведенное нами исследование показало, что много еще остается за пределами понимания, когда и в каких пределах должен осуществляться контроль государства над сексуальностью своих граждан. Не может в полной мере помочь в разрешении данного вопроса и законодатель. Различны подходы к порнографии в разных странах. В мировом культурном пространстве используется термин «арт-порно», который доказывает, что понять человеческое тело возможно через сексуальные отношения. Может ли право регулировать эту сферу частной жизни человека? Вопрос неоднозначный. Сразу же оговоримся, что все, что связано с детьми и их вовлечением в процесс сексуальных отношений, должно находиться под жестким государственно-властным запретом. Об этой стороне вопроса мы будем говорить ниже. В данном случае речь идет о реализации права на свою сексуальность и выбор форм её реализации взрослыми лицами. С.В. Прянишников, исследуя культурно-историческое и социально правовое поле эротики и порнографии, пишет: «В современном обществе существует два подхода к правовому контролю над сексуальностью. Сторонники первого считают, что обязанностью закона является запрещение всего, что та или иная социальная группа, или общество в целом считают аморальным или оскорбляющим приличия. Другая точка зрения сводится к тому, что закон должен не столько запрещать, сколько защищать. Это важно для развития частной жизни». [69,c.21]

Не менее интересные выводы формулирует Е.С. Нелюбина в своем диссертационном исследовании эроса в изобразительном искусстве Востока и Запада конца XIX – начала XX века. Эротические образы, по её мнению, в искусстве и культуре Востока и Запада различны. Должен быть некий баланс между человеческой сущностью (эрос), как части психики, которая имеет подчинение двум началам –биологическому и духовному. [56,c.21] Имеющиеся различия в подходах и понимании эроса между Востоком и Западом, коренятся в культурных и философских пластах понимания жизни и права человека на свободу. Однако в условиях глобализации сближение культур неизбежно. Как правильно отмечает автор, процессы эти будут проходить с потерями определенных принципов, и они неизбежны.

Наше исследование подтверждает, что все же остается часть населения (13%), которая полагает, что имеет право на проявление своей сексуальности так, как она хочет. Однако при этом делается оговорка, которую можно уложить в такую формулу: «Хочу, смотрю, хочу, не смотрю порно. Это мое право». При этом встречались ответы такого содержания: «Изымите порно с насилием и порно с детьми, а остальное оставьте нам».

Такая тенденция прослеживается не только в Казахстане. Установление жестких рамок поведения человека в реализации своих сексуальных прав может вызвать и протестные отношения. В этой связи в исследованиях отдельных ученых прослеживается линия, связанная с разделением порнографии на виды. Так, было предложено дифференцировать порнографию на «мягкую» и «жесткую» (Бушмин С.И., 1993 г.). Либо имел место несколько иной подход, связанный с разделением порнографии на легальную и уголовно-наказуемую. К уголовно-наказуемой предложено отнести порнографию с изображением несовершеннолетних, сцен сексуального насилия, сексуальные действия с животными и некрофилию(М.П. Полянская, 2009 г.;О.А. Булгакова, 2003 г.). Н.А.Исаев предложил два юридических критерия, отражающих криминальный характер порнографии. В данные критерии входят изображения, кино-, видеоматериалы сексуальных действия с участием детей, животных, трупов, а также изображение сексуального поведения, связанного с насилием, унижением или принуждением одного из партнеров или с лицами, находящимися в беспомощном состоянии. [31,c.12] С данными высказываниями трудно не согласиться. Проблема в другом.Кто и как будет определять законный оборот легальной порнографии? Как будет восприниматься населением этот процесс. Требуется ли повышение уровня правового сексуального образования населения? Каковы механизмы защиты несовершеннолетних от подобной информации? Заметим, что нет гарантий, что несовершеннолетние не будут иметь доступ к данной продукции. Не обеспечив защиту несовершеннолетних от пагубного влияния пусть даже легальной порнографии, трудно согласиться с внедрением её в общество. Хочу отметить и наличие социально-культурных условий отрицания казахстанским сообществом легального распространения порнографии. Что соответственно и прозвучало в ответах при изучении данного вопроса. Встречались ответы и такого содержания: 1) Мы, страна мусульманская, а там нет места порнографии; 2) В культуре кочевников-намадов были лишь чувственные состояния: любовь, ненависть, голод и другие, но не порно. О таком не могло быть и речи; 3) О порнографии заговорили лишь с целью нашего развращения и развращения наших детей; 4) Порнография –это бизнес, основанный на возбуждении нездорового интереса к сексу. Были и другие ответы: 1) порнография –это лечение; 2) порнография –это развлечение или приколы для общества; 3) порнография –это стиль нашей жизни и никто не может мне запретить ею любоваться. Отметим, что последние ответы анкетируемых составляют незначительную долю. Основная часть все же дает отрицательную оценку данному явлению. Однако все опрошенные единогласно пришли к мнению о запрете распространения детской порнографии.

Заметим, что многие криминалисты-исследователи детской порнографии, не предлагают легализации порнографии и для взрослых.

В юридической литературе также встречаются суждения, согласно которым уголовно-правовые запреты должны иметь определенные границы. Если речь идет о ненасильственных половых отношениях взрослых людей, то это является их частной жизнью и, соответственно, охраняется Конституцией. Ознакомление с порнографией может быть рекомендовано врачами-сексологами при определенных формах расстройств. [46,c.40] Н.Ф.Кузнецова писала, что сексуальные потребности естественны для человека, изделия их изображающие, полезны или сексуально нейтральны. По её же мнению детальное изображение анатомических или физиологических потребностей в сексуальных влечениях не несет в себе признаков криминальности или правонарушительства. [39,c.67]

Вернемся к определению понятия «порнография». Интересен тот факт, что впервые законодатель страны попытался дать его определение в Законе РК «О культуре» (1996г.): порнография – непристойность, крайняя циничность в изображении чего-либо, касающегося пола, половых отношений. Данное понятие позаимствовано из Словаря русского языка С.Ожегова[60, с. 518]. Данный Закон заменен новой редакцией другого Закона, где вообще отсутствует определение порнографии. В комментариях и учебниках по уголовному праву Республики Казахстан также нет четких критериев понятия порнографии. Что касается судебной практики, то можно отметить два подхода. Первый связан лишь с констатацией того факта, что виновное лицо незаконно распространяло аудио-, видеодиски с порнографическим содержанием, которые согласно заключению психолого-криминалистической экспертизы относятся к произведениям порнографического характера[6]. Другое дело,когда по факту незаконного распространения видеоматериалов порнографического характера, суд указал, что на этих кино- и видеоматериалах изображены крайние непристойности и циничности сексуальных отношений между взрослыми лицами, взрослыми лицами и детьми, между детьми, грубое натуралистическое отображение анатомических и физиологических потребностей половых функций, возбуждающие нездоровый интерес к сексуальным отношениям, которые могут вызвать истощение половой функции, расстройство нервной системы, особенно несовершеннолетнего, содержащие преимущественно сцены жестокости и насилия[7].

Исходя из вышеизложенного, попытаемся сформулировать собственное видение понятия порнографии – это грубое натуралистическое изображение крайней непристойности и циничности сексуальных отношений, направленное на формирование нездорового интереса к половому влечению человека, не имеющее культурной, научной, художественной ценности. Безусловно, отнесение материалов или предметов к порнографическим необходимо осуществлять путем проведения соответствующих экспертиз. Уголовное законодательство различных государств по-разному формирует исследуемое понятие, исходя из принятых моральных и этических стандартов в обществе.

Отдельного рассмотрения требует понятие детской порнографии, что и будет сделано в следующем разделе работы. Однако здесь отметим, что детская порнография признана международным сообществом одной из форм сексуальной эксплуатации ребенка и соответственно уголовно наказуема без каких-либо оговорок.

Объективная сторона деяния. В связи с ратификацией Казахстаном Международной Конвенции о пресечении обращения порнографических изданий и торговли ими (1923г.) рассмотрим, какова степень имплементации указанной конвенции в национальное законодательство. Как видно из содержания ст.273 УК РК, криминализированы незаконное изготовление, распространение, рекламирование и торговля порнографическими материалами или предметами. Вне криминализации остались хранение, публичное выставление, ввоз, провоз, вывоз, сдача в прокатуказанных предметов. В соответствии с названной конвенцией все перечисленные деяния совершаются с целью их продажи или распространения. Законодатель в данном случае четко определил свою позицию. Поэтому изготовление, приобретение и хранение порнографии для личного пользования не является наказуемым. В данном случае речь может идти о некой моральной ответственности лица. Хранение порнографии с целью распространения предусмотрено в уголовном законодательстве Кыргызстана и Беларуси.

Рассмотрим понятие «изготовление» в данном составе преступления. Под изготовлением следует понимать создание предметов и материалов порнографического характера разным способом: фотографирование, съемка фильма, тиражирование видеофильмов, создание анимационных материалов и др.

Распространение представляет собой любую передачу предметов порнографии другим лицам. Уголовно наказуемой является передача многим лицам. Поэтому нельзя квалифицировать как распространение случаи передачи порнографических материалов знакомым или родне.

Рекламирование состоит в демонстрации предметов порнографии и сообщение сведений о них путем распространения листовок, в СМИ и др.Правильно пишет Э.Х. Надысева, что рекламирование по своему внутреннему содержанию является распространением порнографических предметов. [53,c.193] Но следует добавить, что данный интерес формируется с целью дальнейшего распространения данного материала.

Торговля представляет собой реализацию порноматериалов либо предложение их для реализации.

Субъективная сторона рассмотренных деяний связана с наличием цели – распространить или рекламировать порнографические материалы или предметы.

Особых проблем в судебной практике в сфере квалификации по данной статье мы не встретили. Следует отметить, что уголовных дел по данной статье немного. Хотя имеет место, например, продажа порнофильмов из под полы. Задействован интернет, где размещены порносайты и ведется откровенное распространение порнографии. Это обстоятельство повлекло за собой необходимость установления правового регулирования данной проблемы.

Исследуя ст.242 УК РФ, М.П.Полянская пришла к выводу, что термины «распространение» и «торговля» следует заменить одним понятием – «сбыт». [66,c.13] Данный термин используется в законодательной технике применительно к другим составам преступлений. Нам представляется, что действующая редакция вполне соответствует как международным требованиям, так и оправдала себя на практике. Другое дело, что рассматриваемый нами состав преступления должен быть дополнен новыми признаками объективной стороны, которые закреплены в Конвенции 1923г. В частности, с учетом современных реалий данную норму следовало бы изложить следующим образом:

«Статья. Распространение порнографических материалов или предметов

1. Изготовление, хранение порнографических материалов или предметов с целью их продажи или распространения, либо публичное их выставление (демонстрация), а равно рекламирование порнографических материалов или предметов,–

наказываются штрафом в размере до двух тысяч месячных расчетных показателей либо исправительными работами в том же размере, либо ограничением свободы на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок с конфискацией имущества или без таковой.

2. Ввоз лично или через другое лицо в целях продажи или распространения порнографических материалов или предметов, а равно торговля ими, либо сдача в прокат,–

наказываются лишением свободы на срок от трех до шести лет с конфискацией имущества».

Субъективная сторона рассматриваемого состава характеризуется умышленной виной и наличием специальной цели. Субъект общий.

В рамках данного раздела самостоятельного рассмотрения заслуживает вопрос относительно распространения детской порнографии. Выше мы обозначили позицию законодателя как международного, так и национального о полном запрете распространения детской порнографии.

Анализ действующего законодательства свидетельствует о наличии особой заботы государства в данном вопросе, что мы рассмотрим в следующем разделе работы, поскольку законодатель страны предусмотрел ответственность за распространение детской порнографии в самостоятельном составе преступления.

Выводы

1.Установить режим полного запрета порнографии,для чего из ст.273 УК РК изъять слово «незаконное».

2.Рекомендовать принять Закон «О порядке оборота продукции эротического характера».

3. Сформулировано понятие порнографии как грубое натуралистическое изображение крайней непристойности и циничности сексуальных отношений, направленное на формирование нездорового интереса к половому влечению человека, не имеющее культурной, научной и художественной ценности.

4.С учетом вышесказанного исследуемую норму предлагается изложить следующим образом:

«Статья. Распространение порнографических материалов или предметов

наказываются лишением свободы на срок от трех до шести лет с конфискацией имущества».