КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Москва17 ноября 2011 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:
председательствующегоБорисова В.П.,судейЛаврова Н.Г. и Кондратова П.Е.,при секретареБелякова А.А.
рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Масалимова Р.Р. и кассационные жалобы адвокатов Зеликмана А.М., Рагулина А.В. на приговор Верховного суда Республики Башкортостан от 22 августа 2011 года, по которому Колобов Н С несудимый, осужден по ст. 289 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.03.2011 №26- ФЗ) к штрафу в размере 100 000 рублей.
Освобожден от наказания, назначенного по ст.289 УК РФ на основании п.З ч.1 ст.24 УПК РФ за истечением сроков давности уголовного преследования.
Он же по п. «г» ч.4 ст.290 УК РФ (по эпизоду получения взятки в сумме рублей) оправдан за отсутствием состава преступления.
Заслушав доклад судьи Лаврова Н.Г., изложившего обстоятельства дела, доводы кассационных жалоб и представления, объяснения адвоката Зеликмана А.М., поддержавшего доводы жалоб, мнение прокурора 2 Аверкиевой В.А., поддержавшей представление и полагавшей приговор отменить, а дело направить на новое судебное разбирательство, судебная коллегия
Читайте также: Административная и уголовная ответственность за проституцию
установила:
осужденный Колобов Н.С. признан виновным в незаконном участии в предпринимательской деятельности лично и через доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом.
Преступление совершено в городе Республики при обстоятельствах, изложенных в приговоре, а именно: Колобов Н.С. умышленно, из корыстных побуждений незаконно участвовал лично и через доверенное лицо — своего сына К в предпринимательской деятельности ООО в период с 1 января 2007 года по 1 января 2009 года и незаконно получил выгоды имущественного характера: в период с 1 января 2007 года по 1 января 2009 года в виде ежемесячных оплат услуг мобильной связи за использование им в личных целях телефонного номера мобильной связи зарегистрированного за ООО путем перечисления Обществом денежных средств со своих счетов на счета мобильного оператора, всего на сумму рублей копеек; в период времени с 1 января 2007 года по 1 января 2009 года, выразившуюся в праве безвозмездного и постоянного пользования гаражным боксом № в Потребительском гаражном кооперативе , расположенным по адресу: Республика г. ул., приобретенным ООО всего на сумму рублей; в период времени с 15 июня 2007 года по 1 января 2009 года, выразившуюся в праве постоянного и безвозмездного пользования автомобилем « с г.р.з. приобретённым ООО , всего на сумму рублей; в период времени с 21 июня 2008 года по 1 января 2009 года, выразившуюся в праве постоянного и безвозмездного пользования расчетной пластиковой картой ОАО № принадлежащей ООО позволяющей осуществлять заправку автомобиля бензином на автозаправочных станциях, всего на сумму рублей копеек.
Вместе с тем, суд пришел к выводу, что предъявленное обвинение Колобову Н.С. в том, что за предоставление Обществу, в управлении которым он принимал участие, льгот и преимуществ, а также за оказанное покровительство в иной форме, то есть за совершение действий в пользу Общества, которым он мог способствовать в силу своего должностного положения, и действий, которые входили в его служебные полномочия, 3 систематически получал от Общества взятки в виде выгод имущественного характера: в виде ежемесячных оплат услуг мобильной связи за использование им в личных целях телефонного номера мобильной связи 8- зарегистрированного за ООО т.е. по ч.1 ст.290 УК РФ, выразившуюся в праве безвозмездного и постоянного пользования гаражным боксом № в Потребительском гаражном кооперативе расположенным по адресу: Республика г. ул. , приобретенным ООО т.е. по ч.1 ст.290 УК РФ, выразившуюся в праве постоянного и безвозмездного пользования автомобилем , с государственным регистрационным знаком В приобретённым ООО т.е. по п. «г» ч.4 ст. 290 УК РФ, выразившуюся в праве постоянного и безвозмездного пользования расчетной пластиковой картой ОАО № принадлежащей ООО позволяющей осуществлять заправку автомобиля бензином на автозаправочных станциях, т.е. по чЛ ст.290 УК РФ охватываются составом преступления, предусмотренного ст.289 УК РФ и дополнительной квалификации по ст.290 УК РФ не требуется.
Также Колобов С.Н. обвинялся в том что, работая в период с 11 декабря 2008 года по 20 апреля 2009 года в должности исполняющего обязанности руководителя Управления Федеральной службы , являясь должностным лицом государственной гражданской службы, постоянно выполняющим административно-хозяйственные и организационно- распорядительные функции в государственном органе, умышленно из корыстных побуждений получил лично взятку в виде денег за действия, которым он способствовал в силу должностного положения и за действия, входящие в его служебные полномочия, рассматривал и утверждал в установленном порядке заключения экспертиз промышленной безопасности, произведенные ООО а также способствовал их утверждению.
За совершение вышеуказанных действий, выразившихся в способствовании им в силу должностного положения в быстром и беспрепятственном принятии указанных решений Управлением и действий, входящих в его служебные полномочия, по быстрому и беспрепятственному утверждению указанных заключений экспертиз промышленной безопасности, производимых ООО , Колобов Н.С. в период 24 января 2009 года по 1 февраля 2009 года, в помещении ООО расположенном по адресу: г. , ул. , д.
в целях конспирации используя своего сына К в качестве 4 курьера, умышленно из корыстных побуждений получил через главного бухгалтера ООО С от директора ООО Во взятку в виде денег в сумме рублей, принадлежащие В что является крупным размером, то есть в получении должностным лицом лично взятки в виде денег за действия в пользу представляемого взяткодателем лица, в крупном размере, то есть в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ.
По данному обвинению: в части получения взятки в виде денег в сумме рублей, суд пришел к выводу о недоказанности вины Колобова Н.С. и постановил оправдательный приговор.
В кассационном представлении государственный обвинитель Масалимов Р.Р., считая приговор незаконным и необоснованным, указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют материалам дела, судом неправильно применен уголовный закон, а назначенное Колобову Н.С. наказание является чрезмерно мягким. По его мнению, суд необоснованно исключил из обвинения, предъявленного Колобову Н.С. факты получения им взяток по четырем эпизодам, указав, что они охватываются ст.289 УК РФ и необоснованно оправдал Колобова Н.С. по п.«г» ч.4 ст.290 УК РФ по эпизоду получения им рублей. Полагает, что в связи с неправильным применением уголовного закона Колобову Н.С. назначено чрезмерно мягкое наказание. Просит приговор отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение.
В кассационных жалобах и дополнениях к ним: — адвокат Зеликман А.М. в защиту интересов осужденного Колобова Н.С, считая приговор незаконным и необоснованным, указывает, что выводы суда о виновности Колобова, противоречат установленным судом обстоятельствам, утверждает, что Колобов не оказывал покровительства ООО и не получал от них выгоду материального характера. Просит приговор в части осуждения Колобова Н.С. по ст.289 УК РФ отменить и дело прекратить; — адвокат Рагулин А.В. в защиту интересов осужденного Колобова Н.С. указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, по его мнению, доводы Колобова о том, что он не оказывал покровительства ООО не опровергнуты. Просит приговор в части осуждения Колобова Н.С. по ст.289 УК РФ отменить и дело прекратить.
В возражениях на жалобы осужденного и адвокатов государственный обвинитель Масалимов Р.Р., указывая на несостоятельность доводов жалоб, просит жалобы оставить без удовлетворения, а приговор отменить по доводам представления. 5 Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующему.
В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор может быть признан законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
По данному делу приговор в отношении Колобова Н.С. не соответствует данным требованиям закона.
Суд установил, что Колобов Н.С. в период времени с 14.11.2005 по 01.01.2009, занимая государственные должности в Управлении по Республике , лично и через своего сына К принимал участие в управлении организацией При этом указанной организации Колобовым Н.С. оказывалось покровительство, заключающееся в быстром и беспрепятственном утверждении заключений экспертиз, проведенных ООО За оказанное покровительство Колобов Н.С. получил от ООО выгоды имущественного характера в виде предоставления на безвозмездной основе гаража, автомобиля, оплаты сотовой связи, оплаты заправки автомобиля, денежных средств.
Квалифицируя действия Колобова Н.С. по ст.289 УК РФ, суд вместе с тем указал, что полученные Колобовым Н.С. от ООО выгоды имущественного характера в виде предоставления на безвозмездной основе гаража, автомобиля, оплаты сотовой связи, оплаты заправки автомобиля, денежных средств охватываются составом преступления, предусмотренного ст.289 УК РФ и дополнительной квалификации по ст.290 УК РФ не требует, поскольку выгоды материального характера Колобовым Н.С. как должностным лицом, получены из корыстных побуждений именно в связи с незаконным участием в предпринимательской деятельности ООО .
Однако, такой вывод суда нельзя признать обоснованным, поскольку получение каких-либо материальных выгод за оказываемое покровительство не является обязательным условием квалификации действий лица по ст.289 УК РФ, и, следовательно, выходит за рамки состава данного преступления.
Читайте также: Если в школе ребенка (девочку) обижают мальчишки бьют. Куда обратится?
Вместе с тем, как установлено судом, за оказанное покровительство Колобов Н.С. получил от ООО выгоды имущественного характера в виде предоставления ему в пользование на безвозмездной основе гаража, автомобиля, оплаты сотовой связи, оплаты заправки автомобиля, денежных средств.
При этом судом не приведено каких-либо данных, свидетельствующих о том, что указанные выгоды имущественного характера были получены Колобовым Н.С. лишь в качестве дохода от предпринимательской деятельности ООО покровительство которому он оказывал, или оплаты за исполнение им определенных действий внутри ООО 6 на что указывает сторона защиты, а не как вознаграждение за совершение в пользу ООО незаконных действий по службе в управлении В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ (п. 9 постановления от 10.02.2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»), предметом взятки наряду с деньгами, ценными бумагами и иным имуществом могут быть выгоды или услуги имущественного характера, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате.
Согласно п. 19 вышеуказанного постановления Пленума Верховного Суда РФ ответственность за получение взятки не исключает одновременного привлечения к уголовной ответственности за действия, образующие самостоятельное преступление.
Таким образом, выводы суда не соответствуют обстоятельствам, установленным самим судом и изложенным в описательно-мотивировочной части приговора, что является недопустимым.
Нельзя признать обоснованным и вывод суда о том, что получение Колобовым Н.С. за оказание покровительства ООО денежных средств в сумме рублей после 1 января 2009 года выходит за пределы предъявленного Колобову обвинения.
Делая такой вывод, суд исходил из того, что Колобов оказывал покровительство ООО лишь в период с 1 января 2007 года по 1 января 2009 года, тогда как обвинением указано, что денежные средства ему были переданы в период с 24 января 2009 года по 1 февраля 2009 года.
В то же время, из предъявленного Колобову Н.С. обвинения следует, что в период времени с 14.11.2005 года по 01.01.2009 года Колобов Н.С, будучи должностным лицом, незаконно участвовал лично и через своего сына К в управлении коммерческой организацией, предоставляя последней льготы и преимущества, а также оказывая покровительство в иной форме.
Действия же Колобова Н.С. по получению материальных выгод по пользованию услугами мобильной связи, гаражом, автомобилем, бензиновой карточкой, получению денежных средств в размере рублей, органами следствия квалифицированы по ст.290 УК РФ, совершены в другие промежутки времени и не ограничены периодом, в который Колобов Н.С. незаконно участвовал в предпринимательской деятельности.
При таких данных судом действия Колобова Н.С. необоснованно ограничены периодом до 01.01.2009г., поскольку прекратив участвовать в управлении коммерческой организацией, он мог получать от организации выгоды имущественного характера за оказанное ей покровительство и после 01.01.2009г.
Кроме того, указав об отсутствии доказательств вины Колобова в получении через главного бухгалтера ООО 7 С от директора ООО В взятку в виде денег в сумме рублей, принадлежащие В суд не дал никакой оценки представленным органами предварительного следствия и приведенным в обвинительном заключении доказательствам, как того требует закон.
При таких данных допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона повлияли на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, поэтому в соответствии со ст.379 УПК РФ приговор в отношении Колобова Н.С. подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение.
Поскольку уголовное преследование Колобова Н.С в части получения взятки в виде снегоуборочной машины, стоимостью руб. судом прекращено в связи с отказом от обвинения в этой части государственного обвинителя по постановлению от 22 августа 2011 года и данное постановление сторонами не обжаловано, то дело в этой части пересмотру не подлежит.
Иные доводы представления, а также изложенные в кассационных жалобах адвокатов доводы о том, что Колобов Н.С. не оказывал покровительства ООО и не получал от них выгоду материального характера, подлежат рассмотрению при новом судебном разбирательстве дела.
Вопросы соразмерности и справедливости наказания, о чем указывается в кассационном представлении государственного обвинителя и в жалобах адвокатов, могут быть разрешены судом лишь после того как будут решены вопросы доказанности или недоказанности вины и квалификации действий виновного.
При новом рассмотрении дела суду необходимо тщательно исследовать все обстоятельства дела и принять решение в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.
Читайте также: По какой статье назначают наказание за угрозы несовершеннолетнему ребенку
Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
Пленум ВС меняет практику по делам о взяточничестве и превышении полномочий
Фото: supcourt.ru
Пленум ВС внес масштабные изменения в свои постановления от 2013 года «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» и «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» от 16 октября 2009 года. Предметом взяточничества теперь будут признаваться все имущественные выгоды. А посредником в коррупционном преступлении можно стать лишь за организацию переговоров между потенциальным взяточником и взяткодателем. С другой стороны, судам предложено внимательнее изучать законность оперативно-разыскных мероприятий, проводимых в отношении взяточников.
Взятка услугами и скидками
«Коррупционные» статьи Уголовного кодекса РФ (290, 291, 204) отныне будут понимать под предметом взяточничества не только деньги или ценные бумаги, но и незаконное оказание услуг имущественного характера и предоставление имущественных прав. Под «оказанием услуг имущественного характера», например, можно понимать предоставление кредита с заниженной процентной ставкой или ремонт квартиры.
Расширение практики использования электронных кошельков («Яндекс.Деньги» или PayPall) подтолкнуло ВС к соответствующим изменениям. Теперь получение незаконного вознаграждения дополнено новым способом — зачисление взятки на электронный кошелек.
Как оконченное преступление будут квалифицировать получение и дачу взятки в случае, когда взяткодатель помещает ценность в заранее оговоренное с взяткополучателем место, добавляет Верховный суд.
Размер взятки будут считать по намерениям
ВС определил считать взятку значительного, крупного или особо крупного размера в случае, даже если коррупционеру не удалось передать полную сумму, то есть лишь за намерение. «Например, когда взятку в крупном размере предполагалось передать в несколько приемов, а взяткополучатель был задержан после передачи ему первой части взятки, не образующей такой размер, содеянное должно квалифицироваться по пункту «в» части 5 статьи 290 УК РФ», — указывает ВС.
Под умышленным созданием условий для коррупционных преступлений теперь будет пониматься «обещание или предложение передать либо принять незаконное вознаграждение за совершение действий (бездействие) по службе». Соответственно, такие преступления будут квалифицироваться как приготовление к даче взятки (часть 1 статьи 30 и соответственно части 3–5 статьи 291 УК РФ) или к получению взятки (часть 1 статьи 30 и соответственно части 2–6 статьи 290 УК РФ), а равно к коммерческому подкупу (часть 1 статьи 30 и соответственно части 3–4 или части 7–8 статьи 204 УК РФ).
«Новые» посредники
Посредничеством во взяточничестве или коммерческом подкупе будет признаваться не только непосредственная передача взятки, но и иное способствование коррупционному преступлению (например, организация встречи, ведение переговоров).
«Если согласно договоренности между взяткополучателем либо лицом, принимающим предмет коммерческого подкупа, и посредником деньги и другие ценности, полученные от взяткодателя либо лица, передающего коммерческий подкуп, остаются у посредника, то преступление считается оконченным с момента получения ценностей посредником. В иных случаях посредничество в виде непосредственной передачи взятки или предмета коммерческого подкупа квалифицируется как оконченное преступление при условии фактической передачи хотя бы их части лицу, которому они предназначены», — указывает Верховный суд.
Обещание или предложение посредничества во взяточничестве или коммерческом подкупе считается оконченным преступлением с момента «совершения лицом действий, направленных на доведение до сведения взяткодателя и (или) взяткополучателя информации о своем намерении стать посредником во взяточничестве».
Нет состава преступления
В новой редакции постановления Пленума ВС расширил список статей УК, по которым не образуется состав преступления в случае добровольного сообщения в правоохранительные органы о готовящемся преступлении. К таковым будут относиться части 1–4 статьи 204, статья 291 УК РФ, а также статьи 204 и 291 УК РФ в части передачи предмета коммерческого подкупа или взятки.
«При этом в случае, когда передача имущества, предоставление имущественных прав, оказание услуг имущественного характера производились под контролем с целью задержания с поличным лица, заявившего такие требования, деньги и другие ценности, переданные в качестве взятки или предмета коммерческого подкупа, подлежат возвращению их законному владельцу», — отмечает ВС.
Кроме того, Верховный суд требует проверять законность и обоснованность оперативно-разыскных мероприятий по делам о коррупции — независимо от того, признает ли подсудимый свою вину.
«Результаты оперативно-разыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу о коррупционном преступлении, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на получение или дачу взятки либо предмета коммерческого подкупа, а равно на совершение посреднических действий, который сформировался независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность», — резюмирует ВС.
Проект постановления был принят абсолютным большинством голосов (87 — за, двое воздержались).
Суд полностью оправдал экс-чиновника, обвиняемого в получении 7 млн. рублей взятки!
Данное дело уникально. Во-первых, подсудимый был задержан в момент получения денег. Во-вторых, после своего задержания он дал признательные показания, что полученные им деньги являются взяткой. В последующем он отказался от данных признательных показаний, что, к слову, никак не упростило решение стоящей перед защитой задачи. В-третьих, предварительное следствие по делу длилось более 3-х лет, из них около полутора лет подсудимый находился под стражей. Объем уголовного дела составил 30-ть томов. В-четвертых, адвокат Демьянчук А.В., к которому экс-чиновник обратился за помощью, был по счету восьмым (!?) защитником, вступившим в данное уголовное дело. В-пятых, обвиняемый является доктором юридических наук, профессором. Поэтому у него было свое видение тактики защиты, которое, как оказалось, не всегда являлось правильным и не всегда совпадало с мнением адвоката Демьянчука А.В. Как следствие, адвокату пришлось неоднократно доказывать своему подзащитному правильность своих действий.
После заключения соглашения, адвокат по взяткам Демьянчук А.В. единолично осуществлял защиту своего подзащитного в одном их судов первой инстанции города Москвы. Рассмотрение дела судом длилось более 5-ти месяцев. Первой задачей, которую должен был решить адвокат, — досконально ознакомиться со всеми материалами уголовного дела и найти существенные аргументы в пользу невиновности своего подзащитного. Следует признать, что предыдущие защитники провели большую работу для своего подзащитного. Однако, адвокат Демьянчук А.В. существенно пересмотрел тактику защиты – отказался от продолжения ряда действий, которые на его взгляд носили бесперспективный характер. Существенное внимание было уделено изучению судебной практики Московского городского суда, Верховного Суда и Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ) по аналогичным делам. Главное внимание адвокат уделил проверке законности проведенных сотрудниками ГУЭБиПК МВД России оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), завершившихся задержанием подзащитного. Кроме того, большое внимание было уделено изучению проведенных на предварительном следствии судебным фоноскопическим и компьютерно-техническим экспертизам, а также содержанию имеющихся в деле аудио- и видеозаписей разговоров подзащитного с взяткодателем и взяткодателя с другими свидетелями обвинения.
Прослушав и просмотрев все имеющиеся в деле аудио- и видеозаписи, адвокат пришел к выводу, что они содержат доказательства незаконного использования взяткодателем средств скрытого аудио- и видеонаблюдения. Из содержания данных записей усматривается, что непосредственно перед их осуществлением взяткодатель контактировал с сотрудниками ГУЭБиПК МВД России, тогда как согласие взяткодателя на участие в оперативно-розыскных мероприятиях «наблюдение» и «оперативный эксперимент» было оформлено значительно позднее (!?).
В итоге, адвокат Демьянчук А.В. нашел новые доказательства в пользу невиновности своего подзащитного. На их основе он пришел к выводу, что все оперативно-розыскные мероприятия были проведены с грубым нарушением Уголовно-процессуального кодекса и Закона об оперативно-розыскной деятельности (ОРД) и поэтому их результаты не могут быть положены в основу обвинительного приговора.
Кроме того, адвокат поддержал и развил позицию предыдущих защитников о том, что имело место не получение взятки, а провокация взятки. Данная провокация была осуществлена под контролем сотрудников ГУЭБиПК МВД России, часть из которых в последующем была привлечена к уголовной ответственности за совершение различных должностных преступлений по другим уголовным делам (дело генерала Сугробова и других).
Читайте также: Шпионаж — виды, состав преступления и меры наказания
Также адвокат подготовил мотивированное ходатайство о проведении по делу повторных судебных фоноскопических и компьютерно-технических экспертиз, поскольку первые были проведены с грубым нарушением норм уголовно-процессуального закона, а вторые – не дали исчерпывающего ответа на поставленные вопросы. Кроме того, усматривается избирательный, обвинительный подход следствия – экспертам-фоноскопистам были предоставлены не все записи, а только их незначительная часть. Те записи, из которых следует, что они осуществлялись на средства негласного получения информации, с участием сотрудников ГУЭБиПК МВД России до официального начала осуществления оперативно-розыскных мероприятий, экспертами не исследовались!
Еще защитой было подготовлено более десятка различных письменных мотивированных ходатайств в пользу подзащитного: о приобщении к материалам дела заключений специалиста и его допросе в суде; признании ряда доказательств недопустимыми; истребовании доказательств; вызове в суд и допросе в качестве свидетелей понятых, участвовавших при составлении различных актов в ходе ОРМ; и т.д. Однако суд отказал в удовлетворении подавляющего большинства заявленных защитой ходатайств.
Таким образом, защита подвела дело к следующей ситуации. В случае вынесения судом обвинительного приговора его нельзя признать законным и обоснованным по причине необоснованного отказа судом в удовлетворении заявленных защитой ходатайств по вопросам, имеющим существенное значение по делу. Либо при имеющихся в деле и полученных в ходе судебного следствия доказательствах суд должен вынести оправдательный приговор. Суд выбрал второй вариант. К слову, прокурор просил суд назначить подсудимому девять лет лишения свободы и штраф в размере 140 млн. рублей!
Автору часто доводилось слышать, что суды занимают обвинительный уклон и добиться справедливого приговора, а тем более оправдательного, практически невозможно. Данное дело (но, не единственное) убедительно опровергает подобные пессимистические настроения. Проще всего свою неудачу по делу оправдать «плохим» прокурором, «необъективным» судом и т.д. В действительности, только высокая квалификация адвоката и его добросовестное отношение к выполнению своих профессиональных обязанностей являются реальной гарантией эффективной защиты прав его подзащитного!
Приговор здесь
